Ano: 2020

Dezembro 2020

_A edição de dezembro│2020 de nossa Newsletter traz como destaques:

– CVM aceita celebração de Termo de Compromisso com Diretor que negociou ações em período de vedação

– CARF decide que não incide IRPJ em operação de permuta de imóveis

– DREI abre consulta pública sobre livros societários e contábeis exclusivamente digitais

_CVM aceita celebração de Termo de Compromisso com Diretor que negociou ações em período de vedação

 

Em 10 de novembro de 2020, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) acompanhou a sugestão do Comitê de Termo de Compromisso (“CTC”) no Processo Administrativo CVM SEI 19957.006799/2019-95 e aceitou a proposta de termo de compromisso apresentada por um diretor de companhia aberta, por meio do qual este se comprometeu a pagar o valor de R$120.000,00 (cento e vinte mil reais), em benefício do mercado de valores mobiliários, em decorrência da negociação de ações preferenciais de emissão da companhia em posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.

 

Referido processo foi instaurado após constatação da Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) da operação de venda das ações preferenciais acima em período imediatamente anterior à divulgação do 3º ITR/2018 da companhia, em infração ao disposto no art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002 (“ICVM 358”).

 

Em sua defesa, o diretor informou que negociou as ações, em observância ao período de vedação à negociação informado pela área de compliance da companhia, objetivando unicamente auferir liquidez. Alegou ainda que não houve ganho de capital com a operação.

 

Entretanto, a SEP apontou que o diretor negociou as referidas ações no primeiro dia do período de vedação aplicável à companhia, conforme a data prevista para divulgação do 3º ITR/2018 no calendário de eventos corporativos da Companhia. Adicionalmente, a SEP esclareceu que, independentemente do prazo objetivo estabelecido no §4º do art. 13 da ICVM 358 (15 dias anteriores à data da divulgação das informações trimestrais e anuais), há vedação à negociação por aqueles que têm conhecimento do conteúdo das demonstrações financeiras antes da sua divulgação, o que, de acordo com a declaração da própria companhia, ocorreu com o diretor em questão.

 

Previamente à lavratura de termo de acusação, o diretor havia apresentado proposta de celebração de termo de compromisso, com pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), considerando que tal valor superaria o triplo do benefício auferido. O CTC, considerando o montante mínimo praticado para infrações do tipo em outros termos de compromisso, a fase em que se encontrava o processo e a primariedade do diretor na infração, apresentou contraproposta no valor de R$120.000,00 (cento e vinte mil reais), a ser paga em parcela única. O diretor concordou com a contraproposta do CTC, sendo tal sugestão chancelada pelo colegiado da CVM.

 

Mais informações sobre o caso, podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/noticias/anexos/2020/20201110_PA_CVM_SEI_19957_006799_2019_95_parecer_comite_termo_de_compromisso.pdf

 

_CARF decide que não incide IRPJ em operação de permuta de imóveis

 

Em 10 de novembro de 2020, a última instância do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Carf, Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, decidiu no processo nº 11080.001020/2005-94, que o imposto de renda de pessoas jurídicas – IRPJ não deve incidir em operações de permuta de imóveis entre empresas na sistemática do lucro presumido.

 

Segundo a Receita Federal do Brasil, as operações de permuta devem ser tributadas em sua totalidade, uma vez que compõem a receita bruta das pessoas jurídicas. A relatora do processo, conselheira Edeli Pereira Bessa, concordou com tal entendimento, entendendo que a permuta pode ser equiparada a uma operação de compra e venda, de modo que a totalidade da receita deve estar sujeita à tributação pelo IRPJ.

 

Por outro lado, de acordo com o conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, que proferiu o voto vencedor, as operações de permuta e de compra e venda não podem ser equiparadas, visto suas naturezas distintas, de modo que seus valores não compõem receita imobiliária. “A permuta cria uma mobilidade aos players e se dá no âmbito de troca de ativos de mesmo valor. Ao tributar a permuta e depois vender o imóvel, estamos gerando uma dupla tributação do contribuinte, pois ele também será tributado quando efetivamente vender“, pontuou Quintella em seu voto.

 

Por fim, o STJ também já se manifestou sobre o tema quando do julgamento do REsp 1733560/SC, ocasião em que o relator ministro Herman Benjamin entendeu que o conceito de receita de venda não compreende a operação de permuta.

 

Maiores informações sobre o processo nº 11080.001020/2005-94 do CARF e o julgamento do REsp 1733560/SC pelo STJ, podem ser acessadas nos links abaixo:

 

https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf?idAcordao=4697539

 

https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=82795997&num_registro=201800765116&data=20181121&tipo=5&formato=PDF

 

_DREI abre consulta pública sobre livros societários e contábeis exclusivamente digital

 

O Departamento Nacional de Registros Empresariais e Integração (“DREI”) abriu consulta pública em 27 de novembro de 2020 referente à autenticação dos termos de abertura e de encerramento de livros contábeis e outros de empresários individuais, empresas individuais de responsabilidade limitada (“EIRELI”), sociedades e agentes auxiliares do comércio (DREI 03/2020).

 

De acordo com a minuta da instrução normativa apresentada para discussão, os livros de escrituração contábil, livros sociais e livros de agentes auxiliares do comércio deverão ser exclusivamente digitais, sendo produzidos ou lançados em plataformas eletrônicas, armazenadas ou não nos servidores das Juntas Comerciais. Seus termos de abertura e encerramento deverão ser assinados pelo empresário ou procurador, se for o caso, e contabilista, via certificado digital ou por qualquer outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica.

 

Neste sentido, destaca a minuta da instrução normativa que caberá às Juntas Comerciais verificar apenas as formalidades extrínsecas dos dados apresentados nos termos de abertura e encerramento, sendo o empresário e o contabilista responsáveis pelo conteúdo de tais livros. Mais do que isto, a autenticação desses termos deverá ser deferida de forma automática quando o interessado assinar declaração de que cumpriu todas as formalidades legais e apresentar comprovante de pagamento da guia de arrecadação. Adicionalmente, a minuta reforça que não é de competência das juntas comerciais a verificação da sequência do número de ordem do livro e do seu período da escrituração – assim, é possível autenticar um livro independentemente da apresentação à junta dos livros anteriormente autenticados. Ademais, os livros e as demonstrações contábeis relativos a períodos anteriores poderão ser assinados pelos responsáveis no período a que se refere a escrituração ou pelos atuais responsáveis.

 

A Consulta Pública DREI 03/2020 estará aberta até o dia 14 de dezembro de 2020 para o envio de comentários e sugestões. Maiores informações, podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

https://www.gov.br/economia/pt-br/assuntos/drei/consultas-publicas/consultas-abertas

 

 

Novembro 2020

_A edição de novembro│2020 de nossa Newsletter traz como destaques:

– JUCESP autoriza integralização de capital com criptomoedas

– Colegiado da CVM julga caso sobre o descumprimento de deveres fiduciários por administradores

– Abuso de poder de acionistas minoritários

_JUCESP autoriza integralização de capital com criptomoedas

 

O escritório regional de Birigui da Junta Comercial do Estado de São Paulo (“JUCESP”) emitiu em 20 de outubro de 2020 uma harmonização de entendimentos, pela qual entende que seria possível integralizar o capital social de sociedade com criptomoedas, como o bitcoin.

 

Criptomoedas são, em suma, moedas digitais que somente existem em formato eletrônico, sem vinculação com nenhuma autoridade estatal emissora de moeda de governo soberano, sem lastro em ativos reais de qualquer espécie. A mais popular das criptomoedas é o bitcoin, cuja popularidade crescente fez com que empresários questionassem se poderiam utilizá-lo para integralizar o capital social de sociedades empresárias.

 

Nos termos da Lei nº 10.406/2002 (“Código Civil”) e da Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”), o capital social pode ser integralizado não apenas com dinheiro mas também com bens suscetíveis de avaliação em dinheiro. Para integralização com bens nas sociedades limitadas, basta a aprovação dos sócios sobre o valor dos bens. No caso das sociedades por ações, exige-se a avaliação dos bens por uma empresa especializada ou três peritos, a qual é posteriormente submetida a aprovação em assembleia geral de acionistas.

 

As criptomoedas não são moedas em sentido estrito para a legislação brasileira aplicável, devendo ser tratadas, portanto, como bens passíveis de avaliação em dinheiro para fins de integralização de capital. Há ainda uma particularidade que deve ser considerada, pois a volatilidade do mercado de criptomoedas dificulta a sua precificação e não há ainda recomendação oficial quanto ao método que deverá ser utilizado para tal avaliação. Por fim, considerando tratar-se de uma novidade, ainda não está claro como se dará a aplicação desta possibilidade pelos escritórios regionais da JUCESP.

 

_Colegiado da CVM julga caso sobre o descumprimento de deveres fiduciários por administradores

 

Em 24 de agosto de 2020, foi iniciado o julgamento do PAS CVM SEI 19957.010647/2019-97 (05/2016), para apurar a responsabilidade de administradores de companhia aberta de economia mista por inobservância de seus deveres fiduciários no desenvolvimento de um projeto, com possível infração aos arts. 153, 154, §2º, ‘c’ e 155 todos da Lei das S.A., entre outras acusações.

 

Segundo a acusação, a companhia fazia uso de uma metodologia específica para a implementação de projetos de investimento, a qual exigia (i) a apresentação de estudos de viabilidade técnico-econômica; e (ii) a verificação de padrões internacionais de gerenciamento de projetos. A aplicação dessa metodologia era importante para evitar aumentos excessivos nos custos ao longo de projetos a serem implementados pela companhia, de modo que eventuais alterações ocorressem ainda na fase inicial.

 

No caso analisado pelo colegiado da CVM, a diretoria da companhia aprovou inicialmente o cronograma do projeto e, após aproximadamente 3 (três) meses, aprovou a implementação de um plano de antecipação, que adiantou o início do projeto em 1 (um) ano e, consequentemente, o custo para sua construção sofreu um aumento expressivo. De acordo com a acusação, a antecipação da data de início do projeto ocorreu sem respaldo técnico suficiente, considerando as incertezas que ainda permeavam a fase de planejamento do projeto.

 

Além disso, a acusação apontou que diversos aspectos relacionados à aprovação do plano de antecipação indicavam que os diretores não teriam sido diligentes no exame da matéria. A proposta anterior à referida deliberação, já teria previsto antecipações bastante arriscadas, contrárias aos procedimentos preconizados pela metodologia padrão utilizada pela companhia. Por outro lado, a diretoria poderia desconsiderar tais procedimentos, desde que amparada por documentação idônea, o que não ocorreu, uma vez que os critérios objetivos da referida metodologia foram ignorados.

 

Nesse sentido, o Diretor Relator, Sr. Henrique Machado, menciona em seu voto que “O DEVER DE DILIGÊNCIA IMPÕE AOS ADMINISTRADORES DE COMPANHIA ABERTA O EMPREGO DO CUIDADO QUE TODO HOMEM ATIVO E PROBO COSTUMA EMPREGAR NA ADMINISTRAÇÃO DOS SEUS PRÓPRIOS NEGÓCIOS, EXIGINDO-SE, COM ISSO, CAPACIDADE PROFISSIONAL COM CARÁTER TÉCNICO. POR ESTA RAZÃO, AO UTILIZAR OS RECURSOS ENTREGUES PELOS ACIONISTAS À COMPANHIA, O ADMINISTRADOR DEVE DELES DISPOR DE MANEIRA RACIONAL E JUSTIFICADA, TOMANDO DECISÕES TÉCNICAS RESPALDADAS EM INFORMAÇÕES RELEVANTES DISPONÍVEIS”.

 

Não obstante, vale lembrar que a CVM adota o padrão de revisão da business judgment rule para avaliar o cabimento de decisões negociais tomadas por administradores de companhias. Nas palavras do Diretor Relator, “ante a inexistência de pressupostos que demonstrem má fé, fraude, interesse ou conflito do administrador, e ante a adequação procedimental do respectivo processo decisório, as decisões de um administrador devem, em princípio, ser consideradas regulares. Isto é, tais decisões gozam da presunção de que foram tomadas buscando o melhor interesse social”.

 

Com relação à antecipação da implementação do projeto, aprovada pelos diretores, o Diretor Relator entendeu que não havia nenhuma alteração no cenário em que havia sido aprovado o cronograma que justificasse, ainda que minimamente, a antecipação do projeto, o qual, inclusive, estava cercado de circunstâncias sensíveis à sua implementação.

 

Adicionalmente, ao longo do processo, diversos documentos que colocavam em xeque a confiabilidade da viabilidade do projeto foram disponibilizados à diretoria, bem como foram fornecidas recomendações para que alterativas fossem avaliadas, de modo que, no entendimento do Diretor Relator, “cabia à diretoria o dever de buscar esclarecimentos adicionais sobre essas questões até que estivesse segura de que estava lidando com a situação corretamente. O dever de diligência impõe aos administradores dever de cuidado que deveria ter ensejado maior escrutínio sobre as informações que lhes foram submetidas e sobre o prejuízo que possivelmente estava sendo imposto à Companhia, devendo, por isso, tomar providências necessárias para afastar tal risco.”

 

Por outro lado, na defesa, os membros da Diretoria e do Conselho de Administração apontam que discutiram os riscos envolvidos na referida antecipação do projeto, embora das atas, lavradas em forma de sumário, só conste a aprovação das matérias, sem maiores detalhes. Conforme analisado pelo Diretor Gustavo Gonzalez, a grande maioria das companhias abertas brasileiras optam por lavrar atas na forma de sumário, nos termos do art. 130 §1º da Lei das S.A., com descrições genéricas dos assuntos deliberados e, neste sentido, “a ausência de registros detalhados não é apta a demonstrar nem a diligência nem a falta de diligência do administrador”. Neste sentido, caberia à acusação o ônus de demonstrar a ausência de diligência pelos administradores da companhia – assim, “entender que a ausência de registro das razões do administrador, por si só, é prova de ausência de diligência leva, na prática, a uma inversão do ônus da prova, inadmissível em sede de processo sancionador”.

 

Complementa a Diretora Flávia Perlingeiro que “é evidente a dificuldade a ser enfrentada quanto ao ônus probatório, por se tratar do processo mental de conhecimento e convencimento pelos próprios diretores, para a tomada de uma decisão negocial, em que, em princípio, pelas circunstâncias do caso, esses estão protegidos pela business judgment rule”.

 

Por fim, com relação à acusação de descumprimento do dever de diligência na aprovação do plano de antecipação do projeto, os acusados restaram absolvidos, em virtude do exame do processo decisório sob o prisma procedimental aplicável na revisão deste caso, uma vez que a acusação não conseguiu se desincumbir do ônus probatório que lhe cabia quanto a evidenciar que não teria havido reflexão acerca das informações disponíveis.

 

Maiores informações sobre o PAS CVM SEI 19957.010647/2019-97 (05/2016) podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2020/20201103-5.html

 

_Abuso de poder de acionistas minoritários

 

Toda posição acionária dá ao seu detentor direitos e poderes, maiores ou menores, que podem ser exercidos de maneira correta ou abusiva. Entretanto, enquanto os abusos por parte do acionista controlador são estudados profundamente na doutrina e debatidos frequentemente na jurisprudência, mesma atenção não recebe o abuso por parte do minoritário. Pensando especificamente na legislação societária brasileira, enquanto a Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”) trouxe em seu art. 117, §1º algumas hipóteses de exercício abusivo de poder pelo acionista controlador, não houve menção à hipótese de abuso de poder pelo minoritário.

 

Neste sentido, a única previsão estabelecida na Lei das S.A. seria o de voto contrário ao interesse da companhia, previsto no art. 115, como a reprovação das contas da administração sem justificativa. Este, de fato, é um típico exemplo do potencial abuso de minoria, porém não é sua única possibilidade.

 

Assim, é fundamental entender a posição jurídica de acionista minoritário e suas peculiaridades para entender de fato o seu abuso de poder. Mais do que isto, deve-se compreender que “acionista minoritário” não é um conceito unitário, podendo ser desde alguém que tenha uma ação dentre milhões até aquele acionista que detém 49,99% da companhia, a depender da situação. Subjetivamente, também há vários perfis de acionistas minoritários, que vão desde fundos de investimento e acionistas profissionais até acionistas pessoas físicas, ou mesmo parentes em empresas familiares e, tão diversos quanto seus perfis, podem ser suas atitudes.

 

Dentre os exemplos de potencial exercício abusivo de poder do minoritário, comissivo ou omissivo, destacamos as deliberações tomadas pela minoria contra a maioria impedida, como ocorre no caso da aprovação de contas em sociedade na qual o controlador seja também administrador. O veto pela minoria em matérias que tenham quórum qualificado para deliberação colegiada também pode ser uma ferramenta para abuso de poder pelo minoritário, sendo de extrema importância que os acionistas levem isto em consideração ao fixarem quóruns diferenciados em estatutos sociais e acordos de acionistas. Por exemplo, a recusa de um minoritário em aprovar um aumento de capital necessário, em montante compatível e por preço justificado, pode ser considerada um abuso de poder minoritário, uma vez que a proteção contra a diluição de sua participação não é justo motivo para obstar o investimento de outro acionista.

 

O abuso de poder minoritário pode ser observado, ainda, nas hipóteses de propositura de medidas judiciais abusivas, tais como ação para anulação de deliberações tomadas em assembleia geral (art. 286 da Lei das S.A.), cuja legitimidade ativa independe do percentual de participação acionária, ou medidas judiciais em série contra a sociedade e seus administradores (strike suits), com o propósito de dificultar o bom andamento dos negócios sociais e, assim, chantagear a companhia e os demais acionistas para conseguir vender suas ações ou comprar as ações de outro acionista em condições mais vantajosas.

 

Nessa linha, um minoritário que represente 5% ou mais do capital social poderia até mesmo se valer da propositura de ação para dissolução da companhia (art. 206, I, b, da Lei das S.A.). Ainda que tais medidas não sejam exitosas, é sabido que os efeitos danosos de uma ação infundada independem do resultado do julgamento.

 

Não obstante, não se pode presumir o abuso da minoria, sendo necessária sua comprovação por aquele que procura o estabelecer. Ainda que o controlador seja, muitas vezes, tentado a enquadrar qualquer recusa ou exercício de direito por parte do minoritário como uma conduta abusiva, é importante ressaltar que, os direitos dos minoritários previstos em lei, nos estatutos sociais e acordos de acionistas são válidos e legítimos. Neste sentido, o enquadramento de determinado ato ou exercício de direito por parte de um minoritário como uma conduta abusiva depende de uma análise criteriosa caso a caso.

 

Outubro 2020

_A edição de outubro│2020 de nossa Newsletter traz como destaques:

– CVM abre audiência pública sobre alterações de regras relativas a insider trading

– CVM condena administradores de companhia aberta por irregularidades em aumento de capital

_CVM abre audiência pública sobre alterações de regras relativas a insider trading

 

A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) submeteu a audiência pública proposta para reformar a Instrução CVM nº 358/02 (“ICVM 358/02”), com o objetivo de aprimorar a sua redação e consolidar no texto normativo a jurisprudência do Colegiado da CVM sobre insider trading. A minuta de resolução apresentada no Edital de Audiência Pública SDM 06/20 traz as seguintes alterações:

 

  • Presunções relativas: na atual redação do art. 13 da ICVM 358/02, a literalidade do artigo pode ser interpretada como uma vedação absoluta à negociação de valores mobiliários de emissão da companhia antes da divulgação de ato ou fato relevante por quem, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa a tal ato ou fato relevante. Entretanto, o Colegiado da CVM já consolidou entendimento de que se tratam de presunções relativas de (i) existência de informação relevante (presunção de relevância), (ii) acesso à informação privilegiada (presunção de acesso) e (iii) uso da informação privilegiada em negociações (presunção de uso), as quais podem ser descaracterizadas mediante provas em sentido contrário. Neste sentido, a nova redação do artigo incorporaria tais presunções ao texto normativo;

 

  • Vedação objetiva antes da divulgação de ITR e DFP: propõe-se instituir vedação autônoma e objetiva à negociação no período de 15 dias antes da divulgação de informações trimestrais (ITR) e anuais (DFP) da companhia;

 

  • Planos de investimento/desinvestimento: a minuta traz uma proposta de flexibilizar as atuais regras para os planos de investimento, reduzindo o prazo mínimo para os planos fazerem efeito de seis para dois meses;

 

  • Política de divulgação: em linha com o projeto de custos de observância, propõe-se alterar o art. 16 da ICVM 358/02, para prever que apenas as companhias abertas registradas na categoria A, autorizadas por entidade administradora de mercado à negociação de ações em bolsa de valores e com ações em circulação estariam obrigadas a elaborar política de divulgação de ato ou fato relevante.

 

A audiência pública está aberta para sugestões até 13 de novembro de 2020. Maiores informações sobre a audiência pública podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

http://www.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2020/sdm0620.html

 

 

_CVM condena administradores de companhia aberta por irregularidades em aumento de capital

 

Em 29 de setembro de 2020, a CVM julgou o PAS CVM nº RJ2016/7929 (Processo Eletrônico SEI nº 19957.007552/2016-43), em que apurou a responsabilidade de dois administradores de companhia aberta (os “Acusados”), por irregularidades ocorridas em aumento de capital realizado pela companhia.

 

Em síntese, os Acusados, na qualidade de membros do conselho de administração da companhia, aprovaram a celebração de contratos com controladas da companhia, os quais estipulavam que os Acusados outorgariam, à companhia, garantia fidejussória e, em contrapartida, seriam remunerados sobre a dívida garantida (“Contratos”). Adicionalmente, a companhia contrataria um seguro de responsabilidade civil em favor dos Acusados para protegê-los de determinados riscos decorrentes do exercício do cargo de diretor, posição que ambos também ocupavam na companhia. Não sendo contratado o referido seguro, a própria companhia deveria manter os Acusados indenes aos eventuais riscos e remunerá-los sobre o valor de dívidas trabalhistas, tributárias e previdenciárias decorrentes de suas responsabilidades estatutárias. Dessa forma, os Acusados passaram a deter créditos em face da companhia, os quais não foram refletidos nas demonstrações financeiras de 2011 a 2015.

 

Em seguida, a companhia divulgou aviso aos acionistas informando a aprovação de um aumento de capital em reunião do conselho de administração, mediante subscrição de ações em dinheiro e créditos, com a emissão de ações ordinárias e preferenciais. Em decorrência do aumento de capital, os demais acionistas seriam diluídos em 91,84%. Após solicitação de esclarecimentos à companhia, restou confirmado que partes relacionadas, inclusive os Acusados, subscreveriam ações em créditos detidos contra a companhia, sendo alguns destes créditos decorrentes dos Contratos.

 

A Diretora Relatora, Sra. Flávia Perlingeiro, apontou diversas irregularidades ocorridas na operação de aumento de capital. A primeira delas é a infração ao artigo 156 da Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”), o qual versa a respeito de conflito de interesses. Nesse sentido, ressalta-se que os Acusados celebraram os Contratos com a companhia não apenas em nome de suas controladas, mas também, em nome próprio.

 

NA MESMA LINHA, A DIRETORA RELATORA DESTACOU QUE ESTARIA PRESENTE O CONFLITO DE INTERESSES A PRIORI DOS ACUSADOS. ISTO É, OBSERVADO O DISPOSTO NO ART. 156 DA LEI DAS S.A., ALÉM DE ESTAREM IMPEDIDOS DE DELIBERAR SOBRE A OPERAÇÃO COM ELES PRÓPRIOS E TEREM QUE REVELAR O CONFLITO ÀQUELES QUE DEVERIAM SOBRE ELA SE MANIFESTAR, OS ACUSADOS DEVERIAM TAMBÉM TER SE ABSTIDO, INCLUSIVE, DE PARTICIPAR DAS NEGOCIAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO, TANTO NA QUALIDADE DE DIRETORES DA COMPANHIA, QUANTO NA QUALIDADE DE CONSELHEIROS, O QUE NÃO OCORREU.

 

Adicionalmente, a SEP também acusou os administradores de não terem refletido os créditos advindos dos Contratos nas demonstrações financeiras de 2011 a 2015, representando uma ocultação de passivo da Companhia e de transações com partes relacionadas. Nos termos do voto da Relatora, o Pronunciamento CPC 05 (R1) (“Pronunciamento CPC”) “esclarece constituir transação com parte relacionada a ‘transferência de recursos, serviços ou obrigações entre uma entidade que reporta a informação e uma parte relacionada, independentemente de ser cobrado um preço em contrapartida’”.

 

O Pronunciamento CPC também prevê que, caso ocorram transações entre partes relacionadas durante os períodos cobertos pelas demonstrações financeiras, a natureza do relacionamento entre as referidas partes relacionadas, informações sobre as transações, saldos, compromissos, devem ser divulgadas nas referidas demonstrações financeiras. Deste modo, as informações referentes aos Contratos deveriam ter constado de notas explicativas às demonstrações financeiras, caracterizando-se, assim, infração à Lei das S.A. e ao disposto no Pronunciamento CPC.

 

Por fim, também restou também caracterizada a infração ao art. 157, §4º da Lei das S.A. c/c o art. 3º, caput, da ICVM 358/02, no sentido de que um dos Acusados, que ocupava também o cargo de Diretor de Relação com Investidores da companhia, deixou de divulgar fato relevante a respeito do aumento de capital deliberado pelo conselho de administração, tendo sido publicado apenas aviso aos acionistas.

 

Embora o aumento de capital não seja uma situação expressamente disposta dentre àquelas consideradas como ato ou fato potencialmente relevante, nos termos da ICVM 385/02, o rol previsto na referida instrução é meramente exemplificativo. Conforme já decidido pela própria CVM, a lista “nem exaure as possibilidades de fato relevante, nem determina um fato relevante, sendo necessário, sempre, analisar os dados concretos do fato e da companhia a que ele se refere”.

 

A RELATORA APROVEITOU PARA DIFERENCIAR A DIVULGAÇÃO DE FATO RELEVANTE DE AVISO AOS ACIONISTAS, ESCLARECENDO QUE O PRIMEIRO “TEM POR OBJETO DAR PUBLICIDADE A SITUAÇÕES COM POTENCIAL DE INFLUENCIAR DE MODO PONDERÁVEL A DECISÃO DE COMPRAR, MANTER OU VENDER VALORES MOBILIÁRIOS DE EMISSÃO DE UMA COMPANHIA. TRATA-SE, PORTANTO, DE COMUNICAÇÃO DESTINADA AO MERCADO EM GERAL, ABRANGENDO TODO O PÚBLICO INVESTIDOR”. JÁ O AVISO AOS ACIONISTAS, “É O TÍTULO MAIS ESPECIFICAMENTE DADO ÀS COMUNICAÇÕES DIRIGIDAS AOS TITULARES DE AÇÕES DA COMPANHIA, PREVISTAS NA LEI DAS S.A. E NA REGULAMENTAÇÃO DA CVM. TRATA-SE, PORTANTO, DE COMUNICAÇÃO DE ESCOPO E ALCANCE MAIS RESTRITOS QUE OS APLICÁVEIS AOS FATOS RELEVANTES”.

 

Quando da realização do aumento de capital, o aviso aos acionistas então divulgado pela Companhia foi destinado apenas aos seus próprios acionistas, sem qualquer destaque em relação ao elevado potencial de diluição decorrente da operação. Todavia, justamente em razão desta diluição, deveria ter sido divulgado um fato relevante para prover comunicação ampla ao mercado.

 

Assim, concluiu a Relatora que “o fato de não ter havido qualquer impugnação pelos demais acionistas, investidores ou credores, bem como de não ter sido observada qualquer variação anormal nas cotações das ações de emissão da Companhia, por ocasião da divulgação das informações, não exime o DRI de responsabilidade por ter deixado de realizar a comunicação exigida pela ICVM 358”

 

Diante disso, o Colegiado da CVM decidiu pela condenação dos Acusados, na qualidade de membros do conselho de administração e diretores da companhia (sendo um deles o Diretor de Relações com Investidores – DRI) a multa por infração aos arts. 156, 176, §5º e 177, §3º da Lei das S.A. e ao Pronunciamento CPC no valor total de R$300.000,00 cada, e a advertência ao DRI pela não divulgação de fato relevante.

 

Maiores informações sobre o PAS CVM nº RJ2016/7929 podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2020/20200929-4.html

Setembro 2020

_A edição de setembro│2020 de nossa Newsletter traz como destaques:

– CVM multa administradores por uso de bens de companhia aberta para fins particulares

– CVM julga processo sobre divulgação de projeção por administrador

– JUCESP regulamenta o uso de assinatura eletrônica em atos empresariais

_CVM multa administradores por uso de bens de companhia aberta para fins particulares

 

O Processo Administrativo Sancionador CVM 19957.010904/2018-18 (RJ2018/8378) teve por finalidade a apuração de responsabilidade (i) do presidente do conselho de administração de uma companhia aberta pela utilização de aeronave de propriedade da companhia para fins particulares, em descumprimento do disposto no art. 154, §2º, alínea “b” da Lei das S.A. (que veda o uso de bens da companhia, em proveito próprio, sem prévia autorização da assembleia geral ou do conselho de administração); e (ii) do diretor presidente da mesma companhia por descumprimento ao disposto no art. 153 da Lei das S.A. (que trata do dever de diligência), ao conceder a autorização para uso da aeronave para fins alheios ao interesse social, bem como pela não adoção de mecanismos de controle para assegurar que bens e serviços de propriedade da companhia fossem utilizados conforme os seus objetivos.

 

As investigações da Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) se iniciaram em razão de notícias publicadas na mídia de que o presidente do conselho de administração teria viajado com sua família em aeronave de propriedade da companhia, para fins particulares. A companhia alegou que o uso da aeronave naquele momento era essencial para resguardar a segurança pessoal do presidente do conselho de administração, medida que estaria alinhada aos interesses da companhia. Além disto, afirmou que os gastos da viagem foram mínimos e que a aprovação das contas da administração na Assembleia Geral Ordinária da companhia teria exonerado os administradores de suas responsabilidades com relação a este ponto. Quanto à autorização para o uso do avião, a defesa informou que existiam procedimentos internos não formalizados para sua concessão e que não seria razoável recair sobre o diretor presidente a responsabilidade pela elaboração de controles internos relativos a assuntos de “cunho micro”.

 

A acusação, no entanto, entendeu que não era necessário que o voo fosse realizado em aeronave da companhia, além de não ser a única forma de garantir a segurança do presidente do conselho de administração, que poderia arcar com os custos da viagem ou, pelo menos, ressarcir os gastos incorridos com tal viagem. Adicionalmente, o uso da aeronave não era considerado parte da remuneração indireta da administração, portanto não poderia ser considerado como benefício dado aos executivos da companhia. Ainda, lembraram que a companhia havia informado anteriormente que não havia procedimentos formais para o uso de aeronaves da companhia e que o próprio diretor presidente era o responsável pela concessão de autorização para seu uso, razão pela qual ele deveria ser responsabilizado pelo uso indevido de tais bens.

 

Em seu voto, o diretor relator, Sr. Marcelo Barbosa, reforçou que:

  • a aprovação das contas dos administradores não afasta a pretensão punitiva da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), apenas as responsabilizações no âmbito civil;
  • o uso da aeronave não poderia ser considerado como um benefício concedido aos administradores, por não integrar a remuneração indireta;
  • não ficou demonstrado nos autos a autorização prévia da assembleia geral ou do conselho de administração específica para uso da aeronave, conforme dispõe o art. 154, §2º, alínea “b” da Lei das S.A., mas tão somente a autorização pelo Diretor Presidente;
  • não foi fornecida justificativa plausível para que a companhia arcasse com os gastos decorrentes da viagem do presidente do conselho de administração;
  • o baixo valor dos custos envolvidos no uso da aeronave não afasta a configuração do ilícito, nos termos do referido art. 154, §2º, alínea “b” da Lei das S.A.;
  • a criação de controles internos faz parte da competência estatutária do diretor presidente, além de ser essencial para fins do cumprimento do dever de diligência justamente em razão das dificuldades inerentes à fiscalização dos atos de gestão da companhia;
  • tendo em vista o caráter fortemente procedimental do dever de diligência, principalmente no âmbito fiscalizatório, é “importante que sejam mantidos registros adequados dos processos internos, cuja consulta deve permitir a evidenciação da conduta diligente de forma simples, quando necessário”. No caso em análise, o procedimento descrito pela companhia não previa requisitos, tampouco gerava registros capazes de demonstrar a convergência do ato com os melhores interesses da companhia, situação esta que “desfavorece a criação de um ambiente avesso a atos em desvio de finalidade”.

 

Por fim, o Colegiado da CVM, por unanimidade e acompanhando o voto do relator, decidiu pela condenação:

 

  • do presidente do conselho de administração à penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 pelo descumprimento do disposto no art. 154, §2°, alínea “b”, da Lei das S.A., por utilizar a aeronave de propriedade da companhia para fins particulares; e
  • do diretor presidente à penalidade de (i) multa pecuniária no valor de R$400.000,00 pelo descumprimento do disposto no art. 154, §2°, alínea “b”, da Lei das S.A., por autorizar o uso da referida aeronave pelo presidente do conselho de administração; e (ii) multa pecuniária no valor de R$300.000,00 pelo descumprimento do disposto no 153 da Lei das S.A., por desrespeitar o dever de diligência em razão da não adoção de procedimentos e cautela exigíveis na gestão de companhia aberta ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para o uso de aeronaves da companhia.

 

Maiores informações sobre o PAS CVM 19957.010904/2018-18 (RJ2018/8378), podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/noticias/anexos/2020/20200721_PAS_CVM_SEI_19957_010904_2018_18_voto_presidente_marcelo_barbosa.pdf

 

 

_CVM julga processo sobre divulgação de projeção por administrador

 

Em 18 de agosto de 2020, a CVM julgou o Processo Administrativo Sancionador CVM SEI 19957.011190/2019-38 (RJ2019/9652), instaurado pela SEP para apurar a responsabilidade de membro do conselho de administração por não ter guardado sigilo sobre projeção obtida em razão do seu cargo, a qual ainda não havia sido divulgada ao mercado, em descumprimento ao art. 155, §1º da Lei das S.A. e ao art. 8º da Instrução CVM nº 358/2002.

 

O processo teve origem em investigações realizadas pela SEP, em virtude de matéria publicada em jornal, em que constavam declarações de referido membro do conselho de administração a respeito de projeções da companhia para o ano em questão. Na mesma data da referida publicação, a companhia divulgou fato relevante confirmando a existência de documentos internos que previam as estimativas mencionadas pelo conselheiro e, após ser questionada pela SEP, informou que o conselheiro havia recebido uma apresentação sobre os negócios da companhia e participado de reunião do conselho de administração, na qual foi exposta a referida apresentação.

 

O conselheiro afirmou que a divulgação das informações sigilosas foi realizada em resposta a declarações de empresário (sem vínculos aparentes com a companhia) que estava presente em encontro acerca de informações da companhia, em razão de seu “dever institucional”.

 

No entanto, conforme voto do diretor relator, o Presidente Sr. Marcelo Barbosa, não há fundamentação nas informações e documentos constantes dos autos do processo para sustentar as alegações do conselheiro. Inclusive, naquela ocasião o mercado não tinha informações suficientes para criar presunções sobre as referidas projeções da companhia.

 

EM SEU VOTO, O DIRETOR RELATOR APROVEITOU PARA REFORÇAR QUE AS PROJEÇÕES TÊM, POR NATUREZA, O POTENCIAL DE INFLUENCIAR NA DECISÃO DE INVESTIMENTO DOS ACIONISTAS, RAZÃO PELA QUAL A CVM ESTABELECE REGRAS E PROCEDIMENTOS ADEQUADOS PARA SUA DIVULGAÇÃO E/OU MODIFICAÇÃO, CASO AS COMPANHIAS OPTEM POR FAZÊ-LO, FIM DE EVITAR ASSIMETRIAS INFORMACIONAIS.

 

No caso em questão, restou comprovado que as informações divulgadas eram projeções da companhia, sigilosas e relevantes para o mercado, uma vez que tratavam de redução do EBITDA para o exercício social corrente, razão pela qual a companhia, acertadamente, divulgou fato relevante sobre o assunto no mesmo dia em que a notícia veio à público, o que corrobora a tese sobre a quebra do dever de sigilo.

 

Deste modo, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade e acompanhando o voto do relator, pela condenação do conselheiro à multa pecuniária de R$ 100.000,00 pelo descumprimento do art. 155, § 1º, da Lei das S.A., combinado com o art. 8º da Instrução CVM nº 358/2002.

 

Maiores informações sobre o PAS CVM SEI 19957.011190/2019-38 (RJ2019/9652), podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2020/20200818-3.html

 

_JUCESP regulamenta o uso de assinatura eletrônica em atos empresariais

 

Em 20 de agosto de 2020, foi publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo, a Deliberação do Plenário da Junta Comercial do Estado de São Paulo nº 01 (“Deliberação nº 01”), que disciplina a forma de apresentação e arquivamento de atos empresariais mediante assinatura eletrônica, em linha com o disposto no Ofício Circular SEI nº 2563/2020/ME publicado em agosto. De acordo com a Deliberação nº 01, serão aceitas as seguintes classificações de assinaturas: (i) assinatura eletrônica qualificada, que utiliza certificado digital eCPF, padrão ICP-Brasil; (ii) assinatura eletrônica avançada, que deve estar associada ao signatário de maneira unívoca e indicar a temporalidade; e (iii) assinatura de próprio punho. Não serão aceitos atos empresariais assinados mediante a utilização de assinatura eletrônica simples, bem como aqueles que não cumprirem os níveis e parâmetros indicados na Deliberação nº 01. Por fim, enquanto não implantado o sistema 100% digital, todos os atos podem ser digitalizados, assinados pelos interessados ou procuradores, desde que com poderes específicos e firma reconhecida do outorgante.

 

Maiores informações sobre a Deliberação nº 01 e sobre o Ofício Circular SEI nº 2563/2020/ME podem ser acessadas pelos links abaixo, respectivamente:

 

http://www.institucional.jucesp.sp.gov.br/downloads/deliberacao_%2001_2020_assinatura_19_08.pdf

 

https://www.cdoadv.com.br/publicacoes/agosto-2020/

Agosto 2020

_A edição de agosto│2020 de nossa Newsletter traz como destaques:

– DREI emite Ofício Circular para padronizar entendimentos sobre assinaturas eletrônicas

– Projeto de Lei propõe emissão de debêntures por sociedades limitadas e cooperativas

– STF decide manter a incidência de ITBI na conferência de imóveis com relação ao valor que exceder o limite do capital social a ser integralizado

_DREI emite Ofício Circular para padronizar entendimentos sobre assinaturas eletrônicas

 

O Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (“DREI”) emitiu, em 11 de agosto de 2020, o Ofício Circular SEI nº 2563/2020/ME, o qual dispõe sobre o entendimento do referido órgão sobre assinaturas eletrônicas, a ser seguido por todas as juntas comerciais do país. O tema foi abordado pelo DREI após questionamentos de entidades que atuam na área, que demonstraram divergência de entendimento dos vogais quanto às especificidades que deveriam ser seguidas para assinatura eletrônica de documentos sujeitos à registro perante as juntas comerciais.

 

Inicialmente, o órgão apontou que a Medida Provisória nº 2.200-2 de 2001, que criou a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (“MP 2.200-2” e “ICP-Brasil”), não obsta a utilização de outros meios de comprovação de autoria e integridade de documentos de forma eletrônica que não os do ICP-Brasil. Ademais, com a publicação da Medida Provisória nº 983/2020, que trata, dentre outros assuntos, de assinaturas eletrônicas em comunicações com entes públicos (“MP 983/2020”), as assinaturas eletrônicas foram classificadas em:

 

  • simples: permite identificar seu signatário e anexa ou associa dados a outros dados em formato eletrônico do signatário.
  • avançada: está associada ao signatário de maneira unívoca, utiliza dados para a criação de assinatura eletrônica cujo signatário pode, com elevado nível de confiança, operar sob o seu controle exclusivo, e está relacionada aos dados a ela associados de tal modo que qualquer modificação posterior é detectável.
  • qualificada: utiliza certificado digital, nos termos da MP 2.200-2.

 

O artigo 3º da MP 983/2020, inclusive, prevê expressamente a possibilidade de utilização da assinatura eletrônica avançada no registro de atos perante juntas comerciais, além, é claro, da assinatura eletrônica qualificada.

 

ASSIM, NÃO HAVENDO ÓBICE PARA A ACEITAÇÃO DE ASSINATURA ELETRÔNICA AVANÇADA OU QUALIFICADA PELAS JUNTAS COMERCIAIS, “A AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE DO DOCUMENTO ESTARÁ GARANTIDA, DE MODO QUE NÃO HÁ NECESSIDADE DE CONFERÊNCIA DE TODO O INSTRUMENTO, POIS, É DE INTEIRA RESPONSABILIDADE DO USUÁRIO A VERACIDADE E A COMPROVAÇÃO DAS INFORMAÇÕES”.

 

Por fim, no caso de impressão de documentos digitais, a autenticidade do documento pode ocorrer mediante autenticação pelo advogado, contador ou técnico em contabilidade da parte interessada, à medida em que o documento impresso passa a ter natureza de cópia simples.

 

Maiores informações sobre o Ofício podem ser acessadas pelo link abaixo:

https://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&codigo_verificador=9527270&codigo_crc=E39836DB&hash_download=a9ef7f48a561aafc79d260ef891d3f3536846abc5c7f7856e5b934a5adfe379ba486ea9428c5c45e2bf8101b5d7e5227dd45a77008266c0ba0591d89f6f1c9cd&visualizacao=1&id_orgao_acesso_externo=0

 

 

_Projeto de Lei propõe emissão de debêntures por sociedades limitadas e cooperativas

 

O Projeto de Lei nº 3324/2020 (“PL 3324/20”), proposto pelo senador Flávio Bolsonaro em junho de 2020, prevê a possibilidade de emissão de debêntures por sociedades limitadas e cooperativas. Na justificação apresentada ao Senado Federal, foi apontada a necessidade de ampliar as formas de captação de recursos por esses tipos societários em decorrência da pandemia da COVID-19.

 

EMBORA NÃO HAJA VEDAÇÃO LEGAL PARA A EMISSÃO DE DEBÊNTURES POR TAIS SOCIEDADES, HÁ ENTENDIMENTOS DE JUNTAS COMERCIAIS CONTRÁRIOS AO ARQUIVAMENTO DE ATOS SOCIETÁRIOS QUE APROVAM A CRIAÇÃO DE TAIS TÍTULOS. NESTE SENTIDO, A EXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA SOBRE O ASSUNTO FACILITARIA O ACESSO DE PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS AO CRÉDITO A NÍVEL NACIONAL.

 

Há outros projetos de lei em tramitação no Legislativo sobre a mesma temática, como o Projeto de Lei nº 6322/2013, proposto pelo deputado federal Carlos Bezerra, e o Projeto de Lei do Senado PLS nº 11/2018, de propositura da Comissão Mista de Desburocratização do Congresso Nacional. O assunto também é tratado pelos dois projetos do Novo Código Comercial. Entretanto, há certa expectativa de que o tema seja tratado pelo Congresso com maior veemência dada a crise sanitária e econômica em que o país se encontra, pois trata-se de uma forma adicional de financiamento da atividade empresarial brasileira.

 

Reforça-se que, atualmente, as debêntures têm grande relevância no mercado de capitais nacional, sendo um título de dívida consolidado no país. A formalização da possibilidade de emissão de debêntures por sociedades limitadas, representativas da grande maioria das empresas brasileiras, traria segurança jurídica maior para o emissor e o debenturista.

 

O PL 3324/20 está atualmente em tramitação no Senado Federal. Maiores informações podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/142510

 

_STF decide manter a incidência de ITBI na conferência de imóveis com relação ao valor que exceder o limite do capital social a ser integralizado

 

Em 05 de agosto de 2020, o Superior Tribunal Federal (“STF”) julgou o Recurso Extraordinário 796376 e decidiu, por maioria de votos, manter a incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) na incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoas jurídicas sobre o valor que exceder o capital social integralizado.

 

Nos termos do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, compete aos municípios constituir impostos sobre a transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. No entanto, o §2º, inciso I do mesmo artigo, prevê imunidade para a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, bem como sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

 

O caso julgado pelo STF teve início em um aumento do capital social de sociedade com a posterior integralização mediante conferência de bens imóveis. No entanto, o valor total dos imóveis excedia o montante pendente de integralização, de forma que o valor excedente foi destinado à reserva de capital. Ao tentar emitir a guia para pagamento do ITBI com imunidade integral, a sociedade foi surpreendida com o entendimento do secretário da fazenda municipal alegando que o ITBI deveria ser recolhido sobre o valor destinado à reserva de capital (o qual excedeu o montante pendente de integralização do capital social).

 

A autora do caso impetrou mandado de segurança contra ato do secretário da Fazenda de São João Batista, no Estado de Santa Catarina, que negou a imunidade referida acima, informando que o valor total dos imóveis excederia muito o capital integralizado. Em seguida, o juízo de primeiro grau reconheceu a imunidade em sua totalidade e dispensou a cobrança do ITBI. No entanto, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu provimento ao recurso interposto pelo município alegando que a imunidade está restrita ao valor destinado ao capital social da empresa.

 

No STF, a recorrente afirmou que não incide tributo sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, visto que não há limitações relativas à imunidade do ITBI na realização de capital. No entanto, por maioria, os ministros do STF votaram pela manutenção da incidência do ITBI sobre o montante que excedeu o valor destinado ao capital social, alegando que não pode ser admitido que, “a pretexto de criar uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal”.

 

Por fim, a tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

 

Maiores informações sobre a decisão e o RE 796376 podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4529914

Julho 2020

_A edição de julho│2020 de nossa Newsletter traz como destaques:

– CVM edita Instrução que reduz porcentagens mínimas de participação acionária para propositura de ação judicial e exercício de direitos relacionados

– Companhia aberta é obrigada a fornecer lista de acionistas para fins de proposição de ação de responsabilização de administradores

– CVM absolve diretor acusado de insider trading por ausência de intenção de obter vantagem indevida

_CVM edita Instrução que reduz porcentagens mínimas de participação acionária para propositura de ação judicial e exercício de direitos relacionados

 

Em 22 de junho de 2020, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) editou a Instrução CVM nº 627 (“ICVM 627”), que fixa escala reduzindo, em função do capital social, as porcentagens mínimas de participação acionária necessárias ao exercício de determinados direitos previstos na Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”).

 

Nos termos do artigo 1º da ICVM 627, os percentuais reduzidos serão aplicáveis para o acionista que desejar exercer os seguintes direitos:

 

  • o ajuizamento de ação de exibição de livros da companhia (art. 105 da Lei das S.A.);
  • a convocação de assembleia geral caso os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação devidamente fundamentado (alínea “c”, parágrafo único, art. 123 da Lei das S.A.);
  • o pedido, em assembleia geral ordinária, de informações respeito das ações e das opções de compra de titularidade dos administradores, dos benefícios e vantagens pagos aos administradores pela companhia e por outras sociedades relacionadas, e das condições dos contratos de trabalho dos administradores e de executivos de alto nível, bem como informações sobre quaisquer atos ou fatos relevantes da companhia (§1º, art. 157 da Lei das S.A.);
  • a propositura da ação derivada contra os administradores da companhia, isto é, quando a assembleia geral deliberar pelo não ajuizamento da demanda (§4º, art. 159 da Lei das S.A.);
  • a requisição de informações ao conselho fiscal sobre matérias de sua competência (§6º, art. 163 da Lei das S.A.); e
  • a propositura de ação de responsabilidade contra sociedade controladora sem a prestação de caução (alínea “a”, §1º, art. 246 da Lei das S.A.).

 

A partir de 1º de julho de 2020, data em que a ICVM 627 entrou em vigor, o percentual previsto nos artigos mencionados acima (i.e. 5% do capital social), foi reduzido em função do valor do capital social da companhia aberta e é aplicável conforme abaixo:

 

Intervalo do Capital Social (R$)Percentual Mínimo %
0 a 100.000.0005
100.000.001 a 1.000.000.0004
1.000.000.001 a 5.000.000.0003
5.000.000.001 a 10.000.000.0002
acima de 10.000.000.0001

 

A ICVM 627 e o relatório de sua audiência pública podem ser acessados nos links abaixo, respectivamente:

 

http://www.cvm.gov.br/legislacao/instrucoes/inst627.html

 

http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/audiencias_publicas/ap_sdm/anexos/2019/sdm0719_relatorio_de_analise.pdf

 

 

_Companhia aberta é obrigada a fornecer lista de acionistas para fins de proposição de ação de responsabilização de administradores

 

O colegiado da CVM decidiu, no Processo SEI 19957.010274/2019-54, pelo provimento de recurso exigindo que uma companhia aberta fornecesse certidões dos assentamentos constantes do Livro de Registro de Ações Nominativas, com o nome dos seus acionistas e o número de suas ações, com base no art. 100, §1º da Lei das S.A., para que fosse possível instrumentalizar a reunião de quórum mínimo para propositura da ação de responsabilização dos administradores da Companhia, nos termos do art. 159, §4º da Lei das S.A.

 

A companhia havia indeferido o pedido dos recorrentes sob o argumento de que não havia fundamentação específica que justificasse o pedido de informações, conforme requisito assente em precedentes do Colegiado da CVM, não tendo evidenciado o direito a ser defendido, conforme exigido pelo art. 100, §1º da Lei das S.A.

 

O COLEGIADO DELIBEROU, POR UNANIMIDADE, ACOMPANHAR A MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA, A QUAL ENTENDEU QUE A LISTAGEM DEVERIA SER FORNECIDA SE O PEDIDO DE UM ACIONISTA (I) CUMPRISSE OS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 100, §1º DA LEI DAS S.A., OU SEJA, SE BASEAR NOS BINÔMIOS “DEFESA DE DIREITOS” E “ESCLARECIMENTO DE SITUAÇÕES”, (II) SE OBJETIVASSE A DEFESA DE UM DIREITO INERENTE À SUA CONDIÇÃO DE ACIONISTA E, POR ISSO, DE INTERESSE DE TODOS OS ACIONISTAS; E (III) FUNDAMENTASSE O PEDIDO, AINDA QUE DE FORMA SUCINTA, IDENTIFICANDO O DIREITO A SER DEFENDIDO OU A SITUAÇÃO A SER ESCLARECIDA. NESTE SENTIDO, NÃO CABERIA À COMPANHIA ANALISAR O MÉRITO DO PEDIDO FORMULADO PELOS ACIONISTAS, MAS APENAS VERIFICAR O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA O FORNECIMENTO DA LISTA DE ACIONISTAS.

 

A decisão está em linha com os precedentes do colegiado da CVM em decisões recentes e com a orientação da SEP constante do Ofício Circular/CVM/SEP/Nº 2/2020, os quais entendem que, embora pedidos que tenham por justificativa facilitar a mobilização de acionistas com vistas a discutir temas ligas à companhia e a participar de assembleias gerais (tais como adoção de voto múltiplo ou eleição em separado de membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal), não encontrem amparo no art. 100, §1º da Lei das S.A., nas hipóteses em que os acionistas tenham que atuar em conjunto para defender algum direito que, em razão da legislação aplicável ou do estatuto social, estabeleça quórum mínimo para tanto (tais como ação de responsabilidade a ser proposta por acionistas, que trata o caso em tela, ou a ação de exibição integral de livros da companhia), impõe-se o fornecimento da lista.

 

Maiores informações podem ser acessadas no link abaixo:

 

http://www.cvm.gov.br/decisoes/2020/20200114_R1.html

 

_CVM absolve diretor acusado de insider trading por ausência de intenção de obter vantagem indevida

 

No julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.005966/2016-38, o Colegiado da CVM absolveu, por unanimidade, acompanhando o voto da Diretora Relatora, Flávia Sant’Anna Perlingeiro, um diretor de companhia aberta da acusação de negociar valores mobiliários da companhia em posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, em violação ao art. 13 da Instrução CVM nº 358/02 (“ICVM 358”).

 

No caso em questão, o acusado vendeu parte das ações de emissão da companhia de sua titularidade após ter recebido informações financeiras trimestrais da companhia e durante o período de vedação, previsto no art. 13, §4º da ICVM 358. O principal argumento de defesa foi que a venda foi realizada para arcar com despesas de cunho pessoal extraordinárias, devido a obras que o acusado estava realizando em imóveis de sua propriedade.

 

Em seu voto, a relatora elencou os quatro elementos que caracterizariam a infração de insider trading na esfera administrativa, que foram utilizados como baliza de julgamento: (i) existência de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado; (ii) acesso do acusado a tal informação; (iii) utilização da informação em negociação de valores mobiliários; e (iv) finalidade de auferir vantagem para si ou para terceiros. No entendimento do colegiado, há, contra o acusado, uma presunção relativa quanto ao uso com intuito de obter vantagem indevida para si ou para outrem, por força da ICVM 358, que pode ser afastada caso existam provas em sentido contrário.

 

Tendo em vista os numerosos comprovantes apresentados pela defesa que identificavam despesas extraordinárias cujo valor justificava a venda de ações, somados ao baixo volume operado e ao valor inexpressivo da suposta perda evitada, a relatora não formou convicção em favor da tese acusatória, votando pela absolvição do acusado, em respeito do princípio in dubio pro reo.

 

Maiores informações sobre o caso podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2020/20200616-1.html