Mês: Setembro

Setembro 2021

_A edição de setembro│2021 de nossa Newsletter traz como destaque:

– Alterações relativas à administração na Lei das Sociedades por Ações realizadas em 2021

_Alterações relativas à administração na Lei das Sociedades por Ações realizadas em 2021

 

Ao longo do ano de 2021, foram realizadas diversas alterações na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (“Lei das Sociedades por Ações”) que resultaram na modificação de normas relacionadas à administração de empresas, além de outras matérias societárias.

Em junho de 2021, foi publicada a Lei Complementar nº 182 de 2021 (“Lei Complementar 182/21”), conhecida como o Marco Legal das Startups, com o objetivo de modernizar o ambiente de negócios no Brasil e influenciar os investimentos inovadores. Em agosto de 2021, foi publicada a Lei nº 14.195 de 2021 (“Lei 14.195/21”), resultado do processo de conversão da Medida Provisória nº 1.040 de 2021 (“MP 1.040/21”), editada pelo Governo Federal no início deste ano, a fim de simplificar e aprimorar os mecanismos relacionados a companhias e investimentos no Brasil.

Em linhas gerais, as principais alterações realizadas nas regras relativas à administração de companhias foram:

  • Acumulação de cargos: A vedação em companhias abertas da acumulação do cargo de presidente do Conselho de Administração e do cargo de diretor presidente ou de principal executivo da companhia foi introduzida pela MP 1.040/21 e fixada com a publicação da Lei 14.195/21. A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) poderá editar regra que excepcione tal vedação para companhias de menor porte, previstas no art. 294-B da Lei das Sociedades por Ações (Artigo 138, §§ 3º e 4º, da Lei das Sociedades por Ações).
  • Conselheiros independentes: A Lei 14.195/21 estendeu a obrigatoriedade da participação de conselheiros independentes na composição do Conselho de Administração para todas as companhias abertas, nos termos e nos prazos definidos pela CVM, o que previamente era aplicável apenas às companhias abertas listadas nos segmentos do Novo Mercado e do Nível 2 da B3 S.A. – Brasil, Bolsa e Balcão (Artigo 140, § 2º, da Lei das Sociedades por Ações).
  • Composição da Diretoria: Anteriormente, era obrigatório que a Diretoria fosse composta por, no mínimo, dois membros. No entanto, com a publicação da Lei Complementar 182/21, a Diretoria passa a poder ser composta por apenas um membro (Art. 146, caput, da Lei das Sociedades por Ações).
  • Estrangeiros na administração: A Lei 14.101 permitiu a eleição de pessoas naturais estrangeiras para a composição da Diretoria, o que antes apenas era permitido para o Conselho de Administração. Nesse caso, a posse do administrador residente ou domiciliado no exterior deverá estar condicionada à constituição de representante residente no País, com poderes para, até, no mínimo, três anos após o término do prazo de gestão do administrador, receber: (i) citações em ações contra ele propostas com base na legislação societária; e (ii) citações e intimações em processos administrativos instaurados pela CVM, no caso de exercício de cargo de administração em companhia aberta (Art. 146, caput e § 2º, da Lei das Sociedades por Ações).

Resta, ainda, a CVM se manifestar sobre as matérias que são a ela atribuídas para editar instruções complementares.

 

A íntegra da Lei Complementar 182/21 e da Lei 14.195/21 podem ser acessadas pelos links abaixo:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp182.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14195.htm

Setembro 2020

_A edição de setembro│2020 de nossa Newsletter traz como destaques:

– CVM multa administradores por uso de bens de companhia aberta para fins particulares

– CVM julga processo sobre divulgação de projeção por administrador

– JUCESP regulamenta o uso de assinatura eletrônica em atos empresariais

_CVM multa administradores por uso de bens de companhia aberta para fins particulares

 

O Processo Administrativo Sancionador CVM 19957.010904/2018-18 (RJ2018/8378) teve por finalidade a apuração de responsabilidade (i) do presidente do conselho de administração de uma companhia aberta pela utilização de aeronave de propriedade da companhia para fins particulares, em descumprimento do disposto no art. 154, §2º, alínea “b” da Lei das S.A. (que veda o uso de bens da companhia, em proveito próprio, sem prévia autorização da assembleia geral ou do conselho de administração); e (ii) do diretor presidente da mesma companhia por descumprimento ao disposto no art. 153 da Lei das S.A. (que trata do dever de diligência), ao conceder a autorização para uso da aeronave para fins alheios ao interesse social, bem como pela não adoção de mecanismos de controle para assegurar que bens e serviços de propriedade da companhia fossem utilizados conforme os seus objetivos.

 

As investigações da Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) se iniciaram em razão de notícias publicadas na mídia de que o presidente do conselho de administração teria viajado com sua família em aeronave de propriedade da companhia, para fins particulares. A companhia alegou que o uso da aeronave naquele momento era essencial para resguardar a segurança pessoal do presidente do conselho de administração, medida que estaria alinhada aos interesses da companhia. Além disto, afirmou que os gastos da viagem foram mínimos e que a aprovação das contas da administração na Assembleia Geral Ordinária da companhia teria exonerado os administradores de suas responsabilidades com relação a este ponto. Quanto à autorização para o uso do avião, a defesa informou que existiam procedimentos internos não formalizados para sua concessão e que não seria razoável recair sobre o diretor presidente a responsabilidade pela elaboração de controles internos relativos a assuntos de “cunho micro”.

 

A acusação, no entanto, entendeu que não era necessário que o voo fosse realizado em aeronave da companhia, além de não ser a única forma de garantir a segurança do presidente do conselho de administração, que poderia arcar com os custos da viagem ou, pelo menos, ressarcir os gastos incorridos com tal viagem. Adicionalmente, o uso da aeronave não era considerado parte da remuneração indireta da administração, portanto não poderia ser considerado como benefício dado aos executivos da companhia. Ainda, lembraram que a companhia havia informado anteriormente que não havia procedimentos formais para o uso de aeronaves da companhia e que o próprio diretor presidente era o responsável pela concessão de autorização para seu uso, razão pela qual ele deveria ser responsabilizado pelo uso indevido de tais bens.

 

Em seu voto, o diretor relator, Sr. Marcelo Barbosa, reforçou que:

  • a aprovação das contas dos administradores não afasta a pretensão punitiva da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), apenas as responsabilizações no âmbito civil;
  • o uso da aeronave não poderia ser considerado como um benefício concedido aos administradores, por não integrar a remuneração indireta;
  • não ficou demonstrado nos autos a autorização prévia da assembleia geral ou do conselho de administração específica para uso da aeronave, conforme dispõe o art. 154, §2º, alínea “b” da Lei das S.A., mas tão somente a autorização pelo Diretor Presidente;
  • não foi fornecida justificativa plausível para que a companhia arcasse com os gastos decorrentes da viagem do presidente do conselho de administração;
  • o baixo valor dos custos envolvidos no uso da aeronave não afasta a configuração do ilícito, nos termos do referido art. 154, §2º, alínea “b” da Lei das S.A.;
  • a criação de controles internos faz parte da competência estatutária do diretor presidente, além de ser essencial para fins do cumprimento do dever de diligência justamente em razão das dificuldades inerentes à fiscalização dos atos de gestão da companhia;
  • tendo em vista o caráter fortemente procedimental do dever de diligência, principalmente no âmbito fiscalizatório, é “importante que sejam mantidos registros adequados dos processos internos, cuja consulta deve permitir a evidenciação da conduta diligente de forma simples, quando necessário”. No caso em análise, o procedimento descrito pela companhia não previa requisitos, tampouco gerava registros capazes de demonstrar a convergência do ato com os melhores interesses da companhia, situação esta que “desfavorece a criação de um ambiente avesso a atos em desvio de finalidade”.

 

Por fim, o Colegiado da CVM, por unanimidade e acompanhando o voto do relator, decidiu pela condenação:

 

  • do presidente do conselho de administração à penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 pelo descumprimento do disposto no art. 154, §2°, alínea “b”, da Lei das S.A., por utilizar a aeronave de propriedade da companhia para fins particulares; e
  • do diretor presidente à penalidade de (i) multa pecuniária no valor de R$400.000,00 pelo descumprimento do disposto no art. 154, §2°, alínea “b”, da Lei das S.A., por autorizar o uso da referida aeronave pelo presidente do conselho de administração; e (ii) multa pecuniária no valor de R$300.000,00 pelo descumprimento do disposto no 153 da Lei das S.A., por desrespeitar o dever de diligência em razão da não adoção de procedimentos e cautela exigíveis na gestão de companhia aberta ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para o uso de aeronaves da companhia.

 

Maiores informações sobre o PAS CVM 19957.010904/2018-18 (RJ2018/8378), podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/noticias/anexos/2020/20200721_PAS_CVM_SEI_19957_010904_2018_18_voto_presidente_marcelo_barbosa.pdf

 

 

_CVM julga processo sobre divulgação de projeção por administrador

 

Em 18 de agosto de 2020, a CVM julgou o Processo Administrativo Sancionador CVM SEI 19957.011190/2019-38 (RJ2019/9652), instaurado pela SEP para apurar a responsabilidade de membro do conselho de administração por não ter guardado sigilo sobre projeção obtida em razão do seu cargo, a qual ainda não havia sido divulgada ao mercado, em descumprimento ao art. 155, §1º da Lei das S.A. e ao art. 8º da Instrução CVM nº 358/2002.

 

O processo teve origem em investigações realizadas pela SEP, em virtude de matéria publicada em jornal, em que constavam declarações de referido membro do conselho de administração a respeito de projeções da companhia para o ano em questão. Na mesma data da referida publicação, a companhia divulgou fato relevante confirmando a existência de documentos internos que previam as estimativas mencionadas pelo conselheiro e, após ser questionada pela SEP, informou que o conselheiro havia recebido uma apresentação sobre os negócios da companhia e participado de reunião do conselho de administração, na qual foi exposta a referida apresentação.

 

O conselheiro afirmou que a divulgação das informações sigilosas foi realizada em resposta a declarações de empresário (sem vínculos aparentes com a companhia) que estava presente em encontro acerca de informações da companhia, em razão de seu “dever institucional”.

 

No entanto, conforme voto do diretor relator, o Presidente Sr. Marcelo Barbosa, não há fundamentação nas informações e documentos constantes dos autos do processo para sustentar as alegações do conselheiro. Inclusive, naquela ocasião o mercado não tinha informações suficientes para criar presunções sobre as referidas projeções da companhia.

 

EM SEU VOTO, O DIRETOR RELATOR APROVEITOU PARA REFORÇAR QUE AS PROJEÇÕES TÊM, POR NATUREZA, O POTENCIAL DE INFLUENCIAR NA DECISÃO DE INVESTIMENTO DOS ACIONISTAS, RAZÃO PELA QUAL A CVM ESTABELECE REGRAS E PROCEDIMENTOS ADEQUADOS PARA SUA DIVULGAÇÃO E/OU MODIFICAÇÃO, CASO AS COMPANHIAS OPTEM POR FAZÊ-LO, FIM DE EVITAR ASSIMETRIAS INFORMACIONAIS.

 

No caso em questão, restou comprovado que as informações divulgadas eram projeções da companhia, sigilosas e relevantes para o mercado, uma vez que tratavam de redução do EBITDA para o exercício social corrente, razão pela qual a companhia, acertadamente, divulgou fato relevante sobre o assunto no mesmo dia em que a notícia veio à público, o que corrobora a tese sobre a quebra do dever de sigilo.

 

Deste modo, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade e acompanhando o voto do relator, pela condenação do conselheiro à multa pecuniária de R$ 100.000,00 pelo descumprimento do art. 155, § 1º, da Lei das S.A., combinado com o art. 8º da Instrução CVM nº 358/2002.

 

Maiores informações sobre o PAS CVM SEI 19957.011190/2019-38 (RJ2019/9652), podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2020/20200818-3.html

 

_JUCESP regulamenta o uso de assinatura eletrônica em atos empresariais

 

Em 20 de agosto de 2020, foi publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo, a Deliberação do Plenário da Junta Comercial do Estado de São Paulo nº 01 (“Deliberação nº 01”), que disciplina a forma de apresentação e arquivamento de atos empresariais mediante assinatura eletrônica, em linha com o disposto no Ofício Circular SEI nº 2563/2020/ME publicado em agosto. De acordo com a Deliberação nº 01, serão aceitas as seguintes classificações de assinaturas: (i) assinatura eletrônica qualificada, que utiliza certificado digital eCPF, padrão ICP-Brasil; (ii) assinatura eletrônica avançada, que deve estar associada ao signatário de maneira unívoca e indicar a temporalidade; e (iii) assinatura de próprio punho. Não serão aceitos atos empresariais assinados mediante a utilização de assinatura eletrônica simples, bem como aqueles que não cumprirem os níveis e parâmetros indicados na Deliberação nº 01. Por fim, enquanto não implantado o sistema 100% digital, todos os atos podem ser digitalizados, assinados pelos interessados ou procuradores, desde que com poderes específicos e firma reconhecida do outorgante.

 

Maiores informações sobre a Deliberação nº 01 e sobre o Ofício Circular SEI nº 2563/2020/ME podem ser acessadas pelos links abaixo, respectivamente:

 

http://www.institucional.jucesp.sp.gov.br/downloads/deliberacao_%2001_2020_assinatura_19_08.pdf

 

https://www.cdoadv.com.br/publicacoes/agosto-2020/

Setembro 2019

_ A edição de setembro│2019 da nossa Newsletter traz como destaques:

– Considerações sobre a Capitalização de Lucros Retidos nas Sociedades por Ações

– STJ exclui do polo passivo de cumprimento de sentença sócios de sociedade dissolvida por distrato

– CVM amplia a possibilidade de uso do voto à distância pelos acionistas titulares de ações com direito a voto

_ Considerações sobre a Capitalização de Lucros Retidos nas Sociedades por Ações

A Lei n° 6.404/76 (“Lei das S.A.”) dispõe, em seus artigos 194 a 196 que, havendo saldo remanescente de lucro líquido do exercício após as destinações legais, observado o disposto no estatuto social de cada companhia, este deverá ser, necessariamente, (i) destinado a reservas estatutárias, se houver; (ii) retido para execução de orçamento de capital, caso previamente aprovado pela assembleia geral da companhia; ou (iii) distribuído aos acionistas como dividendo adicional, por força do artigo 202, §6º da Lei das S.A. Os lucros retidos em reservas poderão, a critério da assembleia, ser destinados à capitalização, com exceção da reserva de lucros a realizar e da reserva para contingências.

A capitalização de lucros, prevista no artigo 169 da Lei das S.A., corresponde a uma modalidade de aumento de capital com recursos próprios da companhia, sem acréscimo, portanto, do ativo patrimonial. O entendimento da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) e da doutrina é de que, diferentemente de aumentos de capital com subscrição de novas ações, em que há ingresso efetivo de recursos ao patrimônio da companhia, o aumento de capital mediante capitalização de lucros constitui mero remanejamento de valores já existentes no balanço.

Deste modo, havendo emissão de novas ações quando da capitalização de lucros, tais ações são conferidas apenas como uma atualização da participação do acionista na sociedade.

Por fim, a doutrina sustenta que cabe à administração a iniciativa da proposta de aumento do capital social mediante capitalização de lucros ou de reservas. A deliberação sobre a efetiva capitalização será realizada em assembleia geral por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco. Em se tratando de companhia sob o regime de capital autorizado, a deliberação poderá caber ao conselho de administração, nos termos do estatuto social.

_ STJ exclui do polo passivo de cumprimento de sentença sócios de sociedade dissolvida por distrato

Em 02 de abril de 2019, a 3ª Turma do STJ julgou o REsp nº 1.784.032 (“Recurso Especial”), interposto contra acórdão que mantinha sócios de uma sociedade limitada (“Sociedade”) no polo passivo do procedimento de cumprimento de sentença de obrigação de pagar proferida contra a Sociedade.

Na origem, a Sociedade era ré de uma ação indenizatória e, antes de ser proferida decisão definitiva, com a consequente constituição de título executivo, os sócios resolveram dissolvê-la regularmente, de acordo com o procedimento previsto para o distrato das sociedades limitadas no Código Civil. Na dissolução, os sócios não receberam quaisquer ativos ou passivos da Sociedade. Com a condenação da Sociedade na ação indenizatória, a parte credora iniciou o cumprimento de sentença e, ante a dissolução da Sociedade, solicitou que os sócios fossem incluídos no polo passivo da demanda para responder pela obrigação em aberto.

Considerando que a Sociedade havia sido regularmente dissolvida, sem que houvesse prova de fraude, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, os sócios interpuseram o recurso especial para reversão das decisões que os responsabilizavam no âmbito do cumprimento de sentença, uma vez que as regras de sucessão civil ou processual, aplicáveis por ocasião da extinção da pessoa jurídica, não foram observadas pelas instâncias ordinárias.

Em voto acompanhado pela unanimidade dos membros da 3ª Turma do STJ, o Ministro Relator excluiu os sócios do polo passivo do cumprimento de sentença, pois entendeu que:

  • “no âmbito das obrigações civis, o levantamento do véu da pessoa jurídica – que não se confunde com sua extinção – somente é possível quando estiver demonstrada a utilização abusiva da pessoa jurídica, seja decorrente de desvio de sua finalidade, seja por manifestação de confusão patrimonial”

 

  • “o Tribunal de origem, utilizando-se da desconsideração da personalidade jurídica, admitiu a sucessão da sociedade empresária – ré originária em ação indenizatória em fase de cumprimento de sentença –, determinando a substituição da requerida por seus sócios, sem observar o procedimento legal para o deferimento da sucessão pleiteada. Acrescenta-se ainda que a empresa extinta era típica sociedade limitada e que sua liquidação não resultou em partilha, porque não havia patrimônio líquido, nem ativo nem passivo [à época do distrato]”; e

 

  • “não era cabível o deferimento da sucessão processual da [Sociedade pelo sócios], porquanto, nos termos do art. 1.052 do CC/2002, nas sociedades limitadas, após a integralização do capital social, os sócios não respondem pelos prejuízos da entidade societária. Desse modo, dissolvida a sociedade e extinta a personalidade jurídica litigante, sem a distribuição de patrimônio ativo remanescente, não há viabilidade para o pleito de redirecionamento do cumprimento de título executivo contra os antigos sócios da pessoa jurídica devedora”.

Maiores informações sobre o Recurso Especial podem ser acessadas pelo link abaixo:

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201803219004&dt_publicacao=04/04/2019

_ CVM amplia a possibilidade de uso do voto à distância pelos acionistas titulares de ações com direito a voto

Em 03 de setembro de 2019, a CVM editou a Instrução CVM nº 614/2019 (“ICVM 614”), a qual altera pontualmente a redação do boletim de voto a distância (“Boletim”).

Atualmente, quando do preenchimento do Boletim, os acionistas devem optar entre (i) requerer a eleição em separado de membros do conselho de administração e votar no candidato de sua escolha; ou (ii) participar de eleição geral de candidatos ao conselho de administração, inclusive por meio do procedimento do voto múltiplo.

Com a nova redação trazida pela ICVM 614, que entra em vigor em 1º de janeiro de 2020, os acionistas poderão manifestar sua intenção de votos para ambas as situações previstas no Boletim. Contudo, os votos relativos à eleição geral de membros do conselho de administração somente serão computados se os quóruns exigidos para que a eleição em separado ocorra não forem alcançados, nos termos do art. 141, §4º da Lei das S.A.

Maiores informações sobre a ICVM 614 podem ser acessadas pelo link abaixo:

http://www.cvm.gov.br/legislacao/instrucoes/inst614.html

Setembro 2018

_a edição de setembro | 2018 de nossa Newsletter traz como destaques:

STJ reconhece a competência do juízo arbitral para julgamento de ação de dissolução parcial de sociedade por ocasião do falecimento de sócio

Sancionada a Lei que dispõe sobre a proteção de dados pessoais e altera o Marco Civil na Internet

CVM e CADE instituem grupo de trabalho para atuação conjunta

A sócia Gyedre Carneiro de Oliveira é novamente ranqueada na Chambers Latin America e no Chambers Global

_STJ reconhece a competência do juízo arbitral para julgamento de ação de dissolução parcial de sociedade por ocasião do falecimento de sócio

Em 12 de junho de 2018, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial nº 1.727.979/MG (“REsp 1.727.979”), interposto pelo Espólio de um sócio de uma sociedade limitada contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais que manteve sentença de extinção, sem resolução de mérito, de ação de dissolução parcial de sociedade cumulada com apuração de haveres em virtude do falecimento do sócio em questão e ausência de affectio societatis entre o sócio remanescente e os sucessores do sócio falecido. Tal ação foi ajuizada pelo Espólio com a finalidade de exercer o seu direito de retirada da sociedade (“Sociedade”) e obter o reembolso de suas quotas para posterior partilha entre os herdeiros do sócio falecido.

A ação proposta pelo Espólio foi liminarmente extinta, pois o contrato social da Sociedade continha cláusula compromissória que submetia qualquer conflito entre os sócios, a Sociedade e seus administradores à arbitragem, o que afasta a possibilidade de a ação de dissolução parcial proposta em razão do falecimento de quaisquer sócios ser processada perante a justiça comum. O Espólio, por sua vez, defendeu a inaplicabilidade da cláusula compromissória prevista no contrato social sob o argumento de que a ação de dissolução parcial da Sociedade apresentava matéria de direito sucessório, com caráter personalíssimo e indisponível, devendo o processo prosseguir perante a justiça comum.

O RELATOR DO RESP 1.727.979, MINISTRO MARCO AURÉLIO BELIZZE, ENTENDEU DE FORMA DIVERSA, ESCLARECENDO QUE: (I) A AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE TEM POR PROPÓSITO DIRIMIR O CONFLITO DE INTERESSES EXISTENTE ENTRE OS SUCESSORES DO SÓCIO FALECIDO QUE NÃO DESEJAM INGRESSAR NA SOCIEDADE OU DO SÓCIO REMANESCENTE, EM SOCIEDADE DE PESSOAS, QUE, POR ALGUMA RAZÃO, OBJETIVA OBSTAR O INGRESSO DOS SUCESSORES DO SÓCIO FALECIDO NO QUADRO SOCIETÁRIO; (II) OS DIREITOS E INTERESSES DISCUTIDOS NESTE ÂMBITO, AINDA QUE ADQUIRIDOS POR SUCESSÃO, SÃO EXCLUSIVAMENTE SOCIETÁRIOS E, COMO TAL, DISPONÍVEIS POR NATUREZA; (III) A MATÉRIA DISCUTIDA NO ÂMBITO DA AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE, DESTINADA A DEFINIR, EM ÚLTIMA ANÁLISE, A SUBSISTÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA E A COMPOSIÇÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO, RELACIONA-SE DIRETAMENTE COM O PACTO SOCIAL E, COMO TAL, ENCONTRA-SE ABARCADA PELA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ARBITRAL; E (IV) SE AO SÓCIO NÃO É DADO AFASTAR-SE DAS REGRAS E DISPOSIÇÕES SOCIETÁRIAS, EM ESPECIAL, DO CONTRATO SOCIAL, AOS SUCESSORES DE SUA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA, PELA MESMA RAZÃO, NÃO É PERMITIDO DELAS SE AFASTAR, SOB PENA DE OS FINS SOCIAIS PACTUADOS NO CONTRATO E A VONTADE COLETIVA DOS SÓCIOS SEREM COMPROMETIDAS.

Desta forma, prevaleceu o entendimento de que a ação de dissolução parcial da Sociedade deveria ser processada perante a câmara arbitral eleita na cláusula compromissória prevista no contrato social da Sociedade.

Para mais informações sobre o REsp 1.727.979, favor acessar o website do Superior Tribunal de Justiça no link abaixo:

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1727979&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true

_Sancionada a Lei que dispõe sobre a proteção de dados pessoais e altera o Marco Civil da Internet

Em 14 de agosto de 2018, o Presidente da República sancionou, com vetos, a Lei nº 13.709 (“Lei de Proteção de Dados”) que dispõe sobre a proteção de dados pessoais e altera artigos do Marco Civil da Internet e que entrará em vigor em 15 de fevereiro de 2020.

A Lei de Proteção de Dados é tida como um marco regulatório, pois (i) prevê uma série de direitos aos titulares de dados pessoais armazenados por pessoas naturais e pessoas jurídicas, públicas e privadas, que atuam como controladoras de dados pessoais (i.e., responsáveis pela decisão sobre o tratamento de dados pessoais) ou operadoras (i.e., aquelas que tratam dados pessoais por ordem dos controladores), (ii) elenca hipóteses legais taxativas que autorizam o tratamento de dados e (iii) estabelece procedimentos para que tais dados sejam tratados e transferidos em segurança.

Entre as novidades introduzidas pela Lei de Proteção de Dados, destacam-se:

(i) o princípio da finalidade, segundo o qual os dados pessoais devem ser utilizados apenas para os fins específicos para os quais foram coletados;

(ii) o princípio da minimização da coleta, o qual determina que somente devem ser coletados os dados pessoais mínimos e necessários para atingir o fim a que se destinam;

(iii) o princípio da retenção mínima, do qual decorre a necessidade de o controlador ou operador de dados pessoais excluir os dados obtidos após atingido o fim para o qual foram coletados;

(iv) o princípio da prestação de contas (accountability), o qual estabelece a necessidade de os controladores de dados pessoais avaliarem o ciclo de vida completo do tratamento de tais dados, indicando o fundamento que autoriza o seu tratamento e as medidas de segurança implementadas para mitigação de eventuais incidentes;

(v) o direito de portabilidade de dados pessoais, que permite ao titular solicitar que seus dados pessoais sejam transferidos a outros controladores;

(vi) a obrigação do controlador de dados de comunicar incidentes de segurança, tais como vazamentos de informações, que possam acarretar risco ou dano relevante aos titulares dos dados;

(vii) a figura do encarregado pelo tratamento de dados pessoais (também conhecido como Data Protection Officer), cuja identidade e informações de contato deverão ser divulgadas publicamente, de preferência no sítio eletrônico do controlador de dados pessoais, sendo seu papel atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares e a autoridade governamental responsável.

Em caso de infração às normas previstas na Lei de Proteção de Dados, a futura autoridade nacional poderá aplicar, mediante instauração de procedimento administrativo, sanções administrativas, inclusive multa de até 2% do faturamento da pessoa jurídica ou grupo infrator no último exercício social, limitada a R$50 milhões por infração.

Vale destacar, ainda, que a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, autarquia competente para fiscalizar o cumprimento da lei e determinar as correspondentes sanções, prevista no projeto da Lei de Proteção de Dados, foi vetada pelo Presidente da República, que entendeu caber ao poder executivo propor a criação de tal órgão. Segundo informações veiculadas pela mídia, o poder executivo federal pretende enviar um projeto ao Congresso Federal sobre o assunto.

A íntegra da Lei de Proteção de Dados, pode ser acessada pelo website da Presidência da República no link abaixo:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm

_CVM e CADE instituem grupo de trabalho para atuação conjunta

Em 14 de agosto de 2018, foi editada a Portaria Conjunta CADE/CVM nº 5 (“Portaria CADE/CVM nº 5”) para instituir um grupo de trabalho (“Grupo de Trabalho”) com a finalidade de aprimorar o relacionamento institucional entre a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) com relação: (i) ao intercâmbio de informações de interesse comum relativas a emissores de valores mobiliários submetidos à supervisão da CVM e à indústria de fundos de investimento; e (ii) ao intercâmbio de informações e conhecimentos sobre o Programa e Manual de Leniência do CADE e o trabalho desenvolvido pela CVM com relação aos acordos administrativos em processos de supervisão.

De acordo com a Portaria CADE/CVM nº 5, o Grupo de Trabalho conta com a participação de representantes da CVM e do CADE e possui um prazo de 180 dias, contados da data de sua primeira reunião, para a conclusão dos trabalhos a serem desenvolvidos.

Para mais informações sobre a Portaria CADE/CVM nº 5, favor acessar o website CVM no link abaixo:

http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/noticias/anexos/2018/20180816_portaria_conjunta_cvm_cade_5_2018.pdf

_A sócia Gyedre Carneiro de Oliveira é novamente ranqueada na Chambers Latin America e no Chambers Global

A sócia Gyedre Palma Carneiro de Oliveira foi novamente ranqueada pela Chambers and Partners na edição do guia Chambers Latin America 2019 e do guia Chambers Global 2019. A renomada publicação inglesa é uma das mais importantes do setor e destaca os principais profissionais do mercado jurídico no mundo e na América Latina, com base em pesquisas realizadas com grandes empresas.

Mais informações sobre a Chambers and Partners estão disponíveis em inglês em https://www.chambersandpartners.com/

Setembro 2017

_a edição de setembro│2017 de nossa Newsletter traz como destaques:

CVM tem nova interpretação para acesso a lista de acionistas

Conselhinho reverte decisão da CVM em caso de insider trading

Alteração de regras sobre divulgação de fato relevante

Atuação de FIPs ganha destaque no mercado brasileiro

_CVM tem nova interpretação para acesso a lista de acionistas

Em recente decisão, a CVM modificou seu posicionamento consolidado desde 2009 e reiterado nos Ofícios Circulares da Superintendências de Relações com Empresas referente ao acesso a lista de acionistas.

No caso, um acionista de uma companhia aberta (“Companhia”) solicitou o fornecimento da lista de acionista sob a justificativa de interesse pessoal, uma vez que era réu de uma ação judicial de dissolução parcial de sociedades que possuíam participação em empresa incorporada pela Companhia, por meio da qual poderia receber ações da Companhia em discussão perante o juízo. A solicitação de tal acionista tinha visava confirmar se tais ações haviam sido transferidas, bem como possibilitar que o juízo da causa tomasse as providências judiciais com relação às ações que entendesse cabíveis.

Com base no entendimento de 2009 da CVM, a Companhia indeferiu o pedido alegando que a justificativa não preenchia os requisitos legais do § 1° do art. 100 da Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A”), por não ter identificado com clareza qual o direito que estaria sendo defendido ou a situação de interesse pessoal do acionista a ser esclarecida, tampouco como a divulgação da lista de acionista seria necessária para tal fim.

DIANTE DISTO, O ACIONISTA APRESENTOU RECLAMAÇÃO À CVM REITERANDO SEU PEDIDO DE ACESSO À REFERIDA LISTA.

O DIRETOR RELATOR CONCLUIU QUE NÃO HÁ DÚVIDAS DE QUE EXISTE FUNDAMENTO PLAUSÍVEL PARA O FORNECIMENTO DO DOCUMENTO EM QUESTÃO. PARA ELE, “TENDO O ACIONISTA DESCRITO DE FORMA SUMÁRIA E COERENTE O DIREITO QUE PRETENDE DEFENDER OU O ESCLARECIMENTO QUE PRECISA OBTER MEDIANTE CERTIDÃO, NÃO CABE À COMPANHIA EXIGIR DILAÇÃO PROBATÓRIA OU PRESCRUTAR A CONVENIÊNCIA E A OPORTUNIDADE DA INFORMAÇÃO. ESSE JUÍZO É DO ACIONISTA, QUE DEVERÁ UTILIZAR A INFORMAÇÃO PARA OS FINS DELINEADOS EM SUA PETIÇÃO, INCUMBINDO-LHE RESGUARDAR EVENTUAL SIGILO DOS DADOS, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA”.

O Diretor Gustavo Borba, por sua vez, destacou que os livros de registro e transferência de ações nominativas de que trata o art. 100, incisos I a III, da Lei das S.A., possuem característica de registro público, razão pela qual a regra do acesso deveria ser interpretada de maneira ampla.

Nesse sentido, o entendimento de que as informações só poderiam ser fornecidas quando envolvesse “defesa de um direito coletivo ou individual homogêneo” de acionistas da companhia segundo precedente de 2009 não encontraria fundamento na literalidade do dispositivo, que expressamente garante a informação a “qualquer pessoa” que busque esclarecimento sobre situações de “interesse pessoal ou dos acionistas ou do mercado de valores mobiliários”.

Além disso, foi reforçado também, nos votos dos outros Diretores do Colegiado, o entendimento de que para justificar o pedido com base no §1º do art. 100 da LSA, o requerente sequer precisaria ser acionista da Companhia, pois a lei abriu essa possibilidade para qualquer pessoa que demonstre interesse pessoal.

Assim, o Colegiado da CVM, por unanimidade, concluiu que o pedido formulado pelo acionista preencheu todos os requisitos legais, e, portanto, deferiu o recurso do acionista autorizando o acesso a lista de acionista da Companhia.

A decisão pode ser acessada no site da CVM nos links abaixo:

http://www.cvm.gov.br/decisoes/2017/20170509_R1/20170509_D0433.html

http://www.cvm.gov.br/decisoes/2017/20170711_R1/20170711_D0433.html

_Conselhinho reverte decisão da CVM em caso de insider trading

Em recente decisão, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN” ou “Conselhinho”) reverteu uma decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) referente à absolvição de 20 acusados de uso de informações privilegiadas na negociação de ações de uma companhia do setor petroquímico antes da divulgação de fato relevante sobre a aquisição da companhia pela Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás.

Na época do julgamento pela CVM, em 21 de agosto de 2012, a Diretora relatora, acompanhada pelo Colegiado da CVM, entendeu que não haviam indícios e provas suficientes para imputar as irregularidades aos acusados, e, portanto, as operações realizadas pelos acusados estavam em conformidade com o padrão de negociação individual. Ademais, foi comprovado que à época dos fatos circulava no mercado informações e diversas análises especializadas sobre a venda da companhia.

No entanto, de acordo com o conselheiro relator do Conselhinho, a decisão da CVM foi discrepante em relação aos casos anteriores, principalmente à época dos fatos que havia grande esforço para priorizar os casos de insider trading na autarquia.

Nesse sentido, tal entendimento ficou evidente após a divulgação das informações apresentadas pelas investigações da Operação Lava Jato, as quais comprovaram o uso de informação privilegiada pelos acusados por meio de negociações baseadas em atos de corrupção entre o Grupo Odebrecht e a Petrobras.

Dessa forma, o relator concluiu que “O PROCESSO DE TOMADA DE DECISÃO COM BASE EM ATOS DE CORRUPÇÃO REPRESENTA A MAIS PRIVILEGIADA DAS INFORMAÇÕES, POIS O PRIVILÉGIO DE SABER O QUE SERÁ FEITO CABE APENAS ÀQUELES DIRETAMENTE ENVOLVIDOS NOS ATOS DE CORRUPÇÃO E COM PODER PARA IMPLEMENTAR TAIS ATOS ESPÚRIOS”.

Diante disso, o Conselhinho decidiu, por unanimidade, aplicar multa de 2 vezes a vantagem obtida para um dos acusados, instituição financeira, e a implementar um setor de compliance, e, por maioria, aplicar a multa de 1,5 vez aos demais acusados.

Ressalte-se que o Conselhinho determinou que o caso seja remetido ao Ministério Público Federal no Estado do Paraná, especificamente à equipe de investigação da Operação Lava Jato, para análise eventual da conexão entre a utilização de informação privilegiada e os fatos sob sua investigação.

A decisão pode ser acessada no site do Banco Central no link abaixo:

http://sei.fazenda.gov.br/sei/publicacoes/controlador_publicacoes.php?acao=publicacao_visualizar&id_documento=51626&id_orgao_publicacao=0

_Alteração de regras sobre divulgação de fato relevante

No dia 12 de setembro de 2017 foi publicada a Instrução CVM n° 590/2017, a qual altera dispositivos da Instrução CVM n° 358/2002 e da Instrução CVM n° 461/2007.

Segundo a CVM, as alterações pontuais realizadas resultam do processo contínuo de aperfeiçoamento das normas. Destacamos abaixo as principais novidades:

– Explicitação da possibilidade de atuação da CVM e das entidades administradoras de mercados organizados em relação à divulgação de informações relevantes em decorrência de indícios de vazamento de informação relevante;

– Nova disciplina sobre divulgação de informações relevantes durante o horário de negociação, que deverá observar as normas sobre o assunto a serem fixadas pelas entidades administradoras de mercados organizados;

– Exclusão da vinculação da suspensão de negociação dos valores mobiliários de emissão da companhia no Brasil à suspensão simultânea em outros países nos quais tais valores mobiliários também sejam negociados;

– Exigência de que administradores e membros de conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas criados por disposição estatutária apresentem e atualizem, quando necessário, relação das pessoas a eles ligadas no momento da investidura no cargo ou quando da apresentação da documentação para o registro como companhia aberta na CVM;

– Equiparação da aplicação, resgate e negociação de cotas de fundos de investimento, cujo regulamento preveja que a sua carteira de ações seja composta (exclusivamente) por ações de emissão da companhia, de sua controlada ou de sua controladora àquelas realizadas com valores mobiliários emitidos pela companhia e por suas controladoras ou controladas (nestes dois últimos casos, desde que se tratem de companhias abertas).

_Atuação de FIPs ganha destaque no mercado brasileiro

Cresce cada vez mais a atuação e a relevância dos Fundos de Participações em Investimentos (“FIPs”) na captação de recursos para o financiamento das atividades empresarias, uma vez que o acesso ao capital de terceiros, no sistema financeiro brasileiro, é restrito devido as altas taxas de juros.

O FIP é caracterizado, principalmente, pela comunhão de recursos destinada à aquisição de participações societárias em companhias, abertas ou fechadas, ou sociedades limitadas, por meio de aquisição de ações, debentures ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em participação societária.

NESSE FORMATO DE INVESTIMENTO, TANTO AS EMPRESAS INVESTIDAS QUANTO OS FIPS SÃO BENEFICIADOS, UMA VEZ QUE NAS EMPRESAS INVESTIDAS HÁ UM APERFEIÇOAMENTO DE GESTÃO E ESTRATÉGICA, DESONERANDO SUA ESTRUTURA, HAVENDO, PORTANTO, UM GANHO FINANCEIRO E OPERACIONAL, JÁ O FUNDO MAXIMIZA SEUS LUCROS AO VENDER SUA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA APÓS POTENCIAL VALORIZAÇÃO DA EMPRESA INVESTIDA.

Desse modo, o FIP é um investidor experiente em gestão profissional de empresas de médio ou longo prazo de desinvestimento. Não é remunerado pelo desempenho de curto prazo da empresa investida, mas sim quando outro investidor ou comprador vislumbra maior valor do que foi originalmente pago pela empresa. Por isso, possui total interesse no crescimento da empresa investida, implementando novos modelos de gestão na empresa, bem como regras de governança corporativa.

Importante ressaltar que o FIP possui participação no processo decisório de companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão. Essa participação no processo decisório da investida pode ocorrer pela: (i) detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle; (ii) celebração de acordo de acionistas; ou (iii) adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, inclusive por meio da indicação de membros do conselho de administração.

Em relação à sua estrutura, o FIP devem ser classificados nas seguintes categorias de acordo com o segmento de investimento, estágio de desenvolvimento e valor da receita anual bruta: (i) Capital Semente; (ii) Empresas Emergentes; (iii) Infraestrutura (FIP-IE); (iv) Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (FIP-PD&I); e (v) Multiestratégia.

A legislação atual possui regras flexíveis aos investidores do FIP, além de prevê diversas possibilidades de investimentos. Nesse sentido, destacamos as principais regras da legislação aplicável:

  • Investimento em sociedades limitadas por determinadas categorias de FIP, desde que estas apresentem receita bruta anual de até R$16 milhões;
  • Investimento em cotas de outros FIP ou em cotas de fundos de ações – mercado de acesso para fins de atendimento do limite mínimo de 90%;
  • Investimento de até 20% de seu capital subscrito em ativos no exterior, desde que preenchidos requisitos legais. No caso de FIP – Multiestratégia, que é destinado exclusivamente a investidores profissionais, o investimento em ativos no exterior pode ser de até 100% de seu capital subscrito;
  • Exigências de práticas de governança corporativa a serem observadas por companhia investida fechada, como por exemplo: adoção de arbitragem para a resolução de conflitos e auditoria das demonstrações contábeis por auditores independentes;
  • Manutenção de, no mínimo, 90% de seu patrimônio investido em participação societária de companhias abertas ou fechadas, ou sociedades limitadas;
  • Possibilidade de criar classes de cotas com distintos direitos econômico-financeiros, dependendo do perfil de investidor;
  • Debêntures simples entre os ativos elegíveis para investimento até o limite de 33% do capital subscrito; e
  • Possibilidade de realização de adiantamentos para futuro aumento de capital – AFAC, desde que tenha previsão em regulamento, não haja arrependimento e que ocorra o aumento de capital em no máximo 12 meses.

Além disso, uma das grandes vantagens do FIP é o benefício fiscal, uma vez que a renda auferia pelo FIP está isenta de tributação no Brasil. Nesse sentido, os lucros auferidos pelo FIP na venda de uma empresa, enquanto não amortizados aos quotistas, não são tributados e poderão ser reinvestidos em novas ou nas mesmas sociedades.

Setembro 2016

_a edição de setembro 2016 de nossa newsletter traz como destaques

Inaplicabilidade de direito de preferência em venda de subsidiária integral

CVM pune administradores e acionistas controladores por falhas na divulgação de informações e prática não equitativa

Nova Instrução da CVM sobre Fundos de Investimento em Participações (FIPs)

_inaplicabilidade de direito de preferência à minoritários em venda de subsidiária integral

Em recente decisão do colegiado da CVM, foi analisada a aplicabilidade do direito de preferência dos acionistas minoritários da Petrobras, previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”), em operação de alienação de ações da BR Distribuidora, subsidiária integral da Petrobras.

DIFERENTEMENTE DOS CASOS ANALISADOS ANTERIORMENTE PELA CVM SOBRE ESTE TEMA, A BR DISTRIBUIDORA SE TORNOU SUBSIDIÁRIA INTEGRAL DA PETROBRAS EM SEU PROCESSO DE FECHAMENTO DE CAPITAL, NO QUAL FORAM OFERECIDAS AOS ENTÃO ACIONISTAS DA BR DISTRIBUIDORA AÇÕES DE EMISSÃO DA PETROBRAS EM TROCA DE SUAS AÇÕES NA BR DISTRIBUIDORA.

O colegiado da CVM decidiu, por maioria de votos, pela inaplicabilidade do direito de preferência dos acionistas minoritários da Petrobras para aquisição de ações da BR Distribuidora, consolidando o entendimento restritivo de que o referido direito de preferência somente é aplicável em caso de venda de sociedade que tenha sido convertida em subsidiária integral em razão de incorporação de ações. Tal entendimento se baseia em duas justificativas principais (i) a incorporação de ações é aprovada pela maioria dos acionistas em assembleia; no entanto, sua aprovação vincula todos os acionistas, inclusive os que votaram contra ou não participaram da votação; e (ii) os acionistas da companhia incorporadora não possuem direito de preferência para participar do aumento de capital necessário para concluir a operação, sendo, portanto, diluídos com a sua conclusão.

_CVM pune administradores e acionistas controladores por falhas na divulgação de informações e prática não equitativa

O Colegiado da CVM julgou recentemente o Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2012/13605, referente à apuração de responsabilidades (i) do Diretor de Relações com Investidores (DRI) de uma companhia aberta, por falhas na divulgação de informações; e (ii) dos administradores, acionistas controladores e um acionista ingressante desta companhia aberta por prática não equitativa no mercado de valores mobiliários.

No caso, foi celebrado um acordo de subscrição de ações entre os acionistas controladores e o acionista ingressante, o qual previa que a companhia poderia solicitar ao acionista ingressante a subscrição de ações preferenciais. Adicionalmente, para cumprir o estipulado em referido acordo, os acionistas controladores e o acionista ingressante celebraram um contrato de empréstimo de ações da companhia.

Com relação à acusação de falhas na divulgação de informações, foi verificado que o DRI da companhia não havia atualizado o formulário de referência após realização de aumento do capital social.

JÁ COM RELAÇÃO À OCORRÊNCIA DE PRÁTICA NÃO EQUITATIVA, O COLEGIADO ENTENDEU QUE A CRONOLOGIA DAS ETAPAS DE EXECUÇÃO E DIVULGAÇÃO DA OPERAÇÃO COLOCOU O ACIONISTA INGRESSANTE EM POSIÇÃO PRIVILEGIADA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ACIONISTAS DA COMPANHIA, PROPORCIONANDO-LHE SIGNIFICATIVA VANTAGEM NA REALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO. ISTO PORQUE O ACIONISTA INGRESSANTE FOI INFORMADO PELA COMPANHIA SOBRE A INTENÇÃO DE AUMENTO DE CAPITAL COM SIGNIFICATIVA ANTECEDÊNCIA EM RELAÇÃO AO MERCADO.

Diante disso, o Colegiado, por unanimidade, aplicou as seguintes penalidades: (i) à futura acionista ingressante, a proibição temporária de atuar em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários por 5 anos pela realização de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários; (ii) ao DRI, inabilitação temporária para exercício de cargo de administrador de companhia aberta, pela realização de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários e multa individual no valor de R$500 mil pela falta de atualização do formulário de referência; (iii) aos acionistas controladores multa individual no valor de R$300 mil por terem concorrido para prática não equitativa no mercado de valores mobiliários; e (iv) aos administradores multa individual no valor de R$200 mil por terem concorrido para prática não equitativa no mercado de valores mobiliários.

_nova Instrução da CVM sobre Fundos de Investimento em Participações (FIPs)

Foi editada no dia 30 de agosto de 2016 a Instrução CVM 578, a qual altera as regras sobre constituição, funcionamento e administração de Fundos de Investimento em Participações (FIPs). Os FIPs ou os Fundos Mútuos de Investimento em Empresas Emergentes que já tenham obtido registro de funcionamento, deverão adaptar-se às novas regras em até 12 meses.

A íntegra da Instrução CVM 578/2016 pode ser acessada pelo link abaixo:
http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/legislacao/inst/anexos/500/inst578.pdf